Verspätungspönale trotz Zuschlagsverlängerung: BGH schafft Klarheit – WEA-Betreiber haben das Nachsehen

Der Bundesgerichtshof hat sich mit aktuellem Beschluss vom 30.06.2026 (EnVR 2/25) erstmals dazu geäußert, in welchem Verhältnis Zuschlagsverlängerungen bei Windenergieanlagen einerseits und Pönalen wegen verspäteter Inbetriebnahme andererseits zueinander stehen. Da es um einen Zuschlag aus 2018 ging, spielten die verschiedenen Gesetzesfassungen und Übergangsvorschriften eine wesentliche Rolle.

Auf den ersten Blick wirkt die Fragestellung technisch, in der Sache geht es aber um Finanzielles: Was gilt für die Verspätungspönale nach § 55 EEG, wenn ein Windenergieprojekt eine Zuschlagsverlängerung nach § 36e Abs. 2 EEG erhalten hat, die Anlage aber erst kurz vor Ablauf dieser verlängerten Frist tatsächlich in Betrieb geht?

Rechtlicher Hintergrund

Seit 2017 sehen alle Gesetzesfassungen des EEG  bei der Zuschlagserteilung zugunsten von Windenergieanlagen an Land eine sog. absolute Realisierungsfrist vor. Ist die Anlage bis dahin nicht in Betrieb genommen worden, erlischt der Zuschlag. Die absoluten Realisierungsfristen waren nach den verschiedenen Gesetzesfassungen durchaus unterschiedlich lang. Derzeit sind es gemäß § 36e Abs. 1 EEG 2023 36 Monate nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags. Diese Frist ist im Einzelfall auf Antrag verlängerbar, wenn die Genehmigung nach Gebotsabgabe beklagt wird oder gegen den Anlagenhersteller ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Mitunter wurden die absoluten Realisierungsfristen auch durch den Gesetzgeber nachträglich verlängert, wie etwa im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie (näheres dazu hier).

Davon zu unterscheiden ist die sog. relative Realisierungsfrist. Diese meint den Zeitraum, in dem die Anlage realisiert werden kann, ohne dass hierfür eine Verspätungspönale nach § 55 Abs. 1 EEG anfällt. Das Gesetz sieht insoweit vor, dass in den letzten sechs Monaten vor Ablauf der absoluten Realiserungsfrist bereits schrittweise eine Pönale anfällt, nämlich jeweils 10 €/kW aller zwei Monate. Dabei regelt § 55 Abs. 5a EEG 2021/2023, dass sich im Fall einer individuellen Zuschlagsverlängerung die Pönalfristen ebenfalls entsprechend nach hinten verschieben.

Pikantes Detail, das auch für den vom BGH zu entscheidenden Sachverhalt relevant war: Die Regelung des § 55 Abs. 5a EEG kam erst mit dem EEG 2021 zum 01.01.2021 ins Gesetz. Im Vorgängergesetz EEG 2017 sucht man eine vergleichbare Vorschrift vergebens. Auch die Übergangsvorschriften des EEG 2021 und des EEG 2023 erstrecken § 55 Abs. 5a EEG 2021/2023 nicht ausdrücklich auf Zuschläge, die vor 2021 erteilt wurden.

Pönale bei verzögerter Inbetriebnahme trotz Fristverlängerung?

Der Zuschlag im entschiedenen Fall stammte aus dem Jahr 2018. Eine Drittanfechtung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, die Insolvenz des ursprünglichen Anlagenherstellers und pandemiebedingte Verzögerungen sorgten dafür, dass die Anlage erst 2023 ans Netz ging. Dies war zwar noch innerhalb der verlängerten absoluten Realisierungsfrist, die die Bundesnetzagentur auf Antrag des Bieters ausgesprochen hatte. Die ursprüngliche relative Realisierungsfrist war zu diesem Zeitpunkt allerdings längst abgelaufen. Tatsächlich erfolgte die Inbetriebnahme nur knapp drei Wochen vor dem endgültigen Erlöschen des Zuschlags.

Die Bundesnetzagentur setzte daraufhin eine Pönale von 30 € pro Kilowatt fest. Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 11.12.2024, abrufbar hier) gab der dagegen gerichteten Beschwerde des Betreibers zunächst statt. Danach schulde von vornherein keine Pönale, wer innerhalb der verlängerten absoluten Frist bleibe. Begründet hatte das OLG Düsseldorf dies unter anderem mit einer analogen Anwendung des § 55 Abs. 5a EEG 2021/2023 auf Zuschläge vor 2021.

Keine Analogie zu EEG 2021, Pönale bleibt verschuldensunabhängig

Dieser Linie ist der BGH nicht gefolgt. Zum einen findet § 55 Abs. 5a EEG 2021 nach Auffassung des BGH auf Altanlagen keine Anwendung. Liegt die Bezuschlagung oder die Inbetriebnahme vor dem 1. Januar 2021, bleibt es bei den strengeren Vorgaben des EEG 2017. Eine analoge Heranziehung der neueren, für Betreiber günstigeren Regelung lehnt der Senat ab, da weder eine planwidrige Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage erkennbar sei.

Zum anderen würde selbst eine Anwendbarkeit von § 55 Abs. 5a EEG 2021 nicht zum vollständigen Wegfall der Pönale führen. Die relative Realisierungsfrist verlängert sich danach nur um die Dauer der Zuschlagsverlängerung, aber nicht – wie das Beschwerdegericht meinte – bis zum Ende der absoluten Frist. Mit anderen Worten: Auch bei individueller Verlängerung der Realisierungsfrist ist eine Inbetriebnahme in den letzten sechs Monaten vor Fristende pönalbewehrt.

Hervorzuheben ist außerdem, dass der BGH die Pönale als verschuldensunabhängig bestätigt. Weder Lieferkettenprobleme oder eine Herstellerinsolvenz noch die Anfechtung einer Genehmigung durch Dritte wirken entlastend, weil der Gesetzgeber solche Risiken bereits in den bestehenden Fristverlängerungsmechanismen berücksichtigt habe. Für eine Nachsicht bleibt entsprechend nur in engen Ausnahmefällen Raum.

Betroffene Projekte: Zuschläge 2016 bis 2020

So spezialisiert die Fragestellung klingt, so breit dürfte ihre Wirkung ausfallen. Zuschläge aus den Jahren 2016 bis 2020 waren vielfach von genau den Verzögerungen betroffen, die auch im vorliegenden Fall eine Rolle spielten: Corona-bedingte Lieferengpässe, insolvente Zulieferer, angefochtene Genehmigungen. Der Annahme, bei Inanspruchnahme der Zuschlagverlängerung rechtlich auf der sicheren Seite zu sein, solange die verlängerte Frist eingehalten wird, hat der BGH nun eine klare Absage erteilt. Auf Projekte, die bis Ende 2020 bezugschlagt wurden und deren verlängerte Realisierungsfrist derzeit noch läuft, kommen daher nun Pönalen in erheblicher Höhe zu – jedenfalls dann, wenn es nicht gelingt, die Anlagen mindestens sechs Monate vor Fristende in Betrieb zu nehmen.

Auswirkungen auch auf neuere Zuschläge

Für Zuschläge nach dem 1. Januar 2021 gilt grundsätzlich die betreiberfreundlichere Regelung des § 55 Abs. 5a EEG 2021, wonach sich die relative Realisierungsfrist im Fall einer Zuschlagsverlängerung mitverlängert. Auch hier stellt der BGH aber klar, dass dies nicht zu einer vollständigen Pönalfreiheit führt. Vielmehr wird der Beginn der Pönalpflicht lediglich um die Dauer der Zuschlagsverlängerung nach hinten verschoben. Die letzten sechs Monate vor dem Erlöschen des Zuschlags bleiben aber auch hier pönalbehaftet – ganz gleich, auf welchen Gründen die Verzögerung beruht. Wer sich allein auf eine neuere Zuschlagsverlängerung verlässt, sollte diese Klarstellung im Hinterkopf behalten.

Übergangsrecht als wirtschaftlicher Risikofaktor

WEA-Betreiber sollten nun prüfen, ob eine Pönalfestsetzung droht. Bei Projekten mit Verlängerungstatbeständen empfiehlt sich eine Dokumentation sämtlicher Verlängerungsgründe und Fristabläufe. Im Einzelfall kann es sich lohnen, das Vorliegen von Ausnahmekonstellationen zu überprüfen

Der Fall zeigt, wie wirtschaftlich folgenreich das Übergangsrecht des EEG sein kann. Das Ineinandergreifen verschiedener Gesetzesfassungen, Übergangsvorschriften und Fristsysteme führt in der Praxis nicht selten zu Fehleinschätzungen, deren finanzielle Konsequenzen sich häufig erst Jahre später zeigen, etwa im Zuge der Inbetriebnahme oder eines Feststellungsbescheids der Bundesnetzagentur.